別居期間だけで離婚可能かを速断するのは危険です。（東京高裁平成３０年１２月５日）

不貞行為が認められないケースでも、別居期間のみで、離婚が可能であると速断するのは危険です。

「別居期間さえあれば離婚が可能である」という考え方に対して、警鐘を鳴らす、非常に「筆圧」を感じる判決を紹介します。

裁判例の傾向を長いスパンで見た場合、裁判離婚（「婚姻を継続しがたい重大な事由」＝婚姻関係の破綻）が認められるまでの別居期間が近年短くなっているといわれています（あくまで一般論としてです。裁判離婚が認められるかは、別居以外の他の要素が影響するため、正確に検証することはできません）。

また、近年はインターネット等で、「裁判離婚までの目安の別居期間は５年程度」といった記載をよく見ますし、その情報だけ見た場合、私もあながち誤りとも言い難いと感じます。

しかしながら、「婚姻を継続しがたい重大な事由」は、別居期間等の客観的な破綻に関する事情だけでなく、当事者の主観的な事情すなわち、配偶者の年齢、子の存在、子の年齢、配偶者や子の経済的事情等も考慮することとされています。裁判例の中には、客観的に婚姻関係が破綻していたとしても、諸事情から離婚請求を棄却するものもあります。

もちろん、別居期間や一方の離婚意思等、客観的な破綻に関する事情は重要なものですが、客観的な事情と主観的な事情のどちらをどの程度重視するかは、個々の裁判官によって異なります。

本控訴審判決は、さしたる離婚原因がないこと、第１審被告である妻が専業主婦である別居中の家事専従者である妻への配慮を怠ったこと、「話し合いを拒絶している」等婚姻関係の維持の努力がみられないことから、７年間の別居期間があったとしても、「婚姻を継続しがたい重大な事由」がないとしました。

本控訴審判決は「話し合いを拒絶している」ことを非常に強調する点等、ただちに賛同しがたい部分も多々ありますが、少なくとも、別居期間を絶対的な基準と考えることがいかに危険かが分かると思います。

なお、２０１９年８月現在、上告及び上告受理の申立てがされており、判決は確定していません。

７年以上の別居期間があったとしても、「話し合いを拒絶している」こと等を理由として離婚請求が認められなかった事例

事案の概要

夫である原告が、妻である被告に対して、離婚の請求をした事案です。

婚姻期間は約２５年間、別居期間は約７年間の事案でした。

家族構成は、夫（会社員）、妻（専業主婦）、子２人、夫の父（要介護２）でした。

夫から妻への離婚申し入れは、夫が単身赴任から１か月半経過後、突然に行われ、離婚の理由や離婚後の夫の父や妻子の生活設計の構想についての説明や話し合いがなく、別居期間が約７年間経過したまま、離婚訴訟となりました。

第１審判決は、離婚請求を認めましたが、控訴審判決では、原告の離婚請求を棄却しました。

第１審判決は、別居期間が７年間であること、夫の離婚意思が強固であることを理由として、離婚請求を認めました。

これに対して、控訴審判決では、①本件では婚姻を継続しがたい重大な事由には当たらない、②仮に婚姻を継続しがたい重大な事由に当たるとしても、離婚請求は信義誠実の原則に反するため認められないとしました。

この判決の中では、①について、「離婚を求める配偶者は、まず、話し合いその他の方法により婚姻関係を維持するように努力すべきであるが、家事専業者側が離婚に反対し、かつ、家事専業者側に婚姻の破綻について有責事由がない場合には、離婚を求める配偶者にはこのような努力がより一層強く求められているというべきである。」「突然電話で離婚の話を切り出し、その後は第１審被告との連絡・接触を極力避け、婚姻関係についてのまともな話し合いを一度もしていない。」「別居を長期間継続すれば必ず裁判離婚できると考えて、話し合いを一切拒否しているものと推定される。」「離婚請求者側が婚姻関係維持の努力や別居中の家事専業者側への配慮を怠る本件でのような場合においては、別居期間が長期化したとしても、ただちに婚姻を継続しがたい重大な事由があると判断することは困難である。」「話し合いを拒絶する第１審原告が離婚を希望する場合には本件のような別居の事実が婚姻を継続しがたい重大な事由に当たるというには無理がある。」としました。

そして、②については、「第１審原告代理人（当時）による「別居が一定期間継続した後に行われる離婚の訴訟では（中略）日本の法律のもとでは離婚が認められてしまう」という極端な破綻主義的見解は、当裁判所の採用するところではない。」「婚姻を継続し難い重大な事由（話し合いを一切拒絶する第１審原告による、妻、子ら、病親を一方的に放置したままの７年以上の別居）の発生原因は、専ら第１審原告の側にあることは明らかである。」「離婚を認めた場合には、第１審原告の婚姻費用分担義務が消滅する。専業主婦として婚姻し、職業経験に乏しいまま加齢して収入獲得能力が減衰し、第１審原告の不在という環境下で」夫の父「及び子２人の面倒を一人でみてきたことを原因とする肉体的精神的負担によるとみられる健康状態の悪化に直面している第１審被告は、離婚を認めた場合には、第１審原告の婚姻費用分担義務の消滅と財産分与を原因として新田のマンションという居住環境を失うことにより、精神的苦境及び経済的窮境に陥るものと認められる。二女もまた高校生であり、第１審原告が相応の養育費を負担したとしても、第１審被告が精神的苦境及び経済的窮境に陥ることに伴い、二女の監護・教育・福祉に悪影響が及ぶことは必至である。他方、これらの第１審被告及び二女に与える悪影響を、時の経過が軽減ないし解消するような状況は、みられない。第１審原告は、婚姻関係の危機を作出したという点において、有責配偶者に準ずるような立場にあるという点も考慮すべきである。」「以上の点を総合すると、本件離婚請求を認容して第１審原告を婚姻費用分担義務から解放することは正義に反するものであり、第１審原告の離婚請求は信義誠実の原則に反するものとして許されない。第１審原告は、今後も引き続き第１審被告に対する婚姻費用分担義務を負い、将来の退職金や年金の一部も婚姻費用の原資として第１審被告に給付していくべきであって、同居、協力の義務も果たしていくべきである。」としています。